On ne peut pas contenter de voir dans la décision du Conseil Constitutionnel un « fiasco » ou un « désaveu » pour le Gouvernement.

D’abord, parce que le Conseil Constitutionnel a censuré aussi bien des dispositions proposées par le gouvernement que des amendements d’origine parlementaire.

Ensuite, parce qu’il faut bien se demander quels sont les bénéficiaires de la décision du Conseil.

1. Le Conseil Constitutionnel n’a que partiellement « désavoué » le gouvernement.

Quand il supprime l’amendement Carayon (qui tentait de limiter le périmètre d’application de l’article 21 en exonérant les logiciels destinés au travail collaboratif), le Conseil revient au texte initial du gouvernement. Et donc a l’amendement Vivendi dans toute sa brutalité.

Quand il supprime, en matière de contournement, l’exonération de responsabilité pour « interopérabilité », il me semble qu’il revient aussi a la version initiale du texte gouvernemental.

Sous cet angle, la décision du Conseil doit plutôt être vue comme un camouflet pour les députés qui avaient tenté (sans mettre en cause l’économie générale du texte) d’atténuer certaines dispositions du projet de loi.

Certes, le Conseil a aussi censuré la fameuse « riposte graduée » ; ce faisant, il embarrasse quelque peu le gouvernement. C’était une des dispositions auxquelles tenait le ministre Donnedieu de Vabres. Et dont il se disait le plus fier.

Renaud Donnedieu de Vabres tente d’ailleurs, dans sa Lettre aux internautes, de faire porter la responsabilité de la censure de la « riposte graduée » sur le PS. « L’objectif de cet article était de remplacer les peines de prison encourues aujourd’hui par les internautes par un système de contravention plus adapté. Je regrette que la saisine des députés de l’opposition ait eu pour conséquence de rétablir ces peines ».

2. Une victoire a la Pyrrhus pour le PS

La saisine du Conseil par les députés socialistes aboutit a l’inverse du résultat escompté. Le Conseil n’a pas invalidé l’ensemble du texte. Au lieu d’apporter les clarifications demandées, il supprime certains garde-fous…

Le Conseil fait semblant de faire droit a certaines des critiques du PS …

En fait, il a retourné très habilement les arguments développés par les députés socialistes pour durcir le texte. Et satisfaire ainsi les exigences de l’aile extrêmiste des industries culturelles.

3. Le CC comble les exigences de l’industrie du disque

L’industrie du disque etait reservée sur la « riposte graduée ». Elle pensait que la « riposte graduée » risquait d’être inefficace, tout en « abaissant le niveau de protection » du droit d’auteur (en introduisant une graduation des actes et des sanctions). C’est l’industrie du cinema (SACD en premier lieu) qui avait inventé et « vendu » à RDDV cette « innovation judiciaire ». L’industrie du disque a obtenu, avec l’aide du PS (contre le gouvernement et contre l’industrie du cinéma) l’invalidation de la « riposte graduée ».

L’industrie du disque obtient aussi une réserve d’interprétation sur la fixation du nombre de copies privées : les titulaires de droits obtiennent une primauté sur l’autorité de régulation des mesures techniques en matière de fixation du nombre minimal de copies privées.

4. Une avancée décisive pour l’aile extrémiste des titulaires de droits : le Conseil reconnaît la primauté des intérêts des titulaires de droits sur tout autre « intérêt ».

Au delà des dispositions censurées, ce sont les motivations et les raisonnements juridiques du CC qu’il faut regarder de près.

La décision du CC consacre la primauté des intérêts des titulaires de droits sur tout autre « intérêt ».

« 29. Considérant, d’autre part, qu’il résulte des dispositions de la directive, éclairées par ses propres considérants, qu’afin de sauvegarder l’économie de la création et d’assurer l’harmonisation des échanges de biens et services culturels, les Etats membres doivent faire prévaloir le droit des auteurs et des titulaires de droits voisins ;

30. Considérant dès lors que la loi française de transposition serait contraire à l’exigence constitutionnelle (…) si elle portait atteinte aux prérogatives que la directive accorde aux auteurs ou aux titulaires de droits voisins (…) puisqu’en pareil cas, en effet, elle méconnaîtrait manifestement tant l’objectif général poursuivi par la directive que ses dispositions inconditionnelles ;

31. Considérant en conséquence que les mesures de conciliation adoptées par le législateur entre droit d’auteur et droits voisins d’une part, objectif d’ « interopérabilité » d’autre part ne sauraient porter atteinte aux prérogatives des auteurs ou des titulaires de droit voisins sans méconnaître l’exigence constitutionnelle de transposition ; que la même considération vaut pour les mesures de conciliation arrêtées par la loi déférée entre les droits des auteurs et des titulaires de droits voisins d’une part, et l’exercice effectif de l’exception pour copie privée ».

En clair, le Conseil réaffirme que les droits de propriété intellectuelle et les prérogatives exclusives des ayants droit priment sur toute autre considération : mesures visant à favoriser l’interopérabilité, « droit » à la copie privée, exceptions au droit d’auteur prévues par la Loi.

Il tire la directive dans un sens unilatéralement favorable aux titulaires de droits, alors que celle-ci ménageait des marges d’interprétation et préservait un équilbre fragile.

5. L’internalisation du test des trois étapes : une autre exigence des industries culturelles

Cette primauté des intérêts des titulaires de droits sur tout autre « intéret » est très claire dans le commentaire du Conseil relatif au « test des trois étapes »

Le test des trois étapes (qui figure dans l’article 5-2 de la directive) dispose que « les exceptions et limitations prévues [au droit exclusif de reproduction ou de communication au public] ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit. »

La question qui était posée au Conseil (comme elle aurait du l’être lors des debats parlementaires) était de savoir si le test devait être ou non introduit dans la loi.

La saisine du PS contestait le choix fait par le gouvernement d’inscrire le “test des trois etapes” dans la loi de transposition. Pour le PS, l’analyse du triple test releve de la competence unique du legislateur au moment ou il détermine la nature et la portee des exceptions. Le test n’avait donc pas à figurer dans la loi comme une disposition additionnelle et cumulative avec la définition légale de chacune des exceptions ou délimitations. (C’est d’ailleurs le choix qui a été fait en Autriche, Allemagne, Danemark, Espagne, Finlande, Pays-Bas, Royaume-Uni).

En internalisant dans le droit national le triple test comme portant non pas sur la nature des exceptions mais sur leur application, on ouvre la porte à un processus infini de rabotage de leur portée.

En donnant tort au PS, sur ce point essentiel, le Conseil a donc fait le choix d’une interpretation “restrictive” du “test des trois etapes”, cohérente avec la primauté des interets des titulaires de droits (et des nécessités de l’exploitation economique).

Le Conseil rejoint ainsi la Cour de Cassation qui avait considéré que le test en trois étapes s’appliquait pour apprécier la légalité de l’exception “copie privée” dans l’affaire Mulholland Drive (A t on le droit de copier un DVD ?).

6) La propriété intellectuelle ramenée à un droit de propriété comme les autres

“14. Considérant que la propriété figure au nombre des droits de l’homme consacrés par l’article 2 de la Déclaration de 1789 ; que son article 17 proclame :  » La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité »

15. Considérant que les finalités et les conditions d’exercice du droit de propriété ont subi depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d’application à des domaines nouveaux ; que, parmi ces derniers, figurent les droits de propriété intellectuelle et notamment le droit d’auteur et les droits voisins”

Le Conseil constitutionnalise ainsi une lecture intégriste de la propriété intellectuelle.

Les droits de propriété intellectuelle n’ont rien à voir avec une « propriété » : ce sont des monopoles d’exploitation que la société concede aux auteurs pour une durée limitée, en contrepartie de leur reversement, à terme, dans le domaine public. Ils n’ont rien à voir avec une « propriété ».

C’est un vieux débat que le Conseil tranche ainsi, sans prendre la peine d’argumenter. En 1791, Le Chapelier évoquait “une propriété d’un genre tout différent des autres propriétés. Lorsqu’un auteur fait imprimer un ouvrage ou représenter une pièce, il les livre au public, qui s’en empare quand ils sont bons, qui les lit, qui les apprend, qui les répète, qui s’en pénètre et qui en fait sa propriété. » Jean Zay, le ministre de la Culture du Front Populaire, parlait d’un “droit d’une nature spéciale, portant sur les créations intellectuelles, et profondément différent du droit de propriété qui porte sur les biens mobiliers et immobiliers”.

Il est vrai (et nous en avions discuté ici même) que la Charte des Droits fondamentaux de l’Union Européenne procéde au même tour de passe-passe en assimilant propriété intellectuelle et droit de propriété classique des biens matériels.

7) Pourquoi le Conseil a t il satisfait de manière aussi unilatérale les exigences de l’aile extrêmiste des titulaires de droits ?

Trois explications complémentaires.

a) Le Conseil Constitutionnel s’inscrit dans une tradition française qui hypostasie le droit d’auteur “ a la française”, considéré comme un “droit de l’homme” et comme un “pilier “ de l’exception culturelle. Le Conseil a considéré que la directive “droits d’auteur et droits voisins” visait a protéger le “droit d’auteur” alors qu’elle fait prevaloir les interets des investisseurs sur ceux des auteurs et artistes-interpretes…. Qu’ainsi elle procede plus d’une logique de “copyright” que d’une logique de droit d’auteur a la française. (La directive fait d’ailleurs l’impasse sur le droit moral, un attribut pourtant essentiel du droit d’auteur que le Conseil Constitutionnel prétend défendre).

b) Les sommets de la magistrature – le Conseil Constitutionnel comme la Cour de Cassation – sont plus permeables aux approches intégristes du droit d’auteur que les que les magistrats de base

c) Il semble bien que l’industrie de la musique a poursuivi dans les couloirs du Conseil Constitutionnel le travail d’influence qu’elle mène depuis des années aupres des gouvernements et des parlementaires.

Les Échos du 26 juillet et Le Figaro du 27 juillet ont révélé que le Syndicat national de l’édition phonographique (SNEP) et de la Société civile des producteurs phonographiques (SCPP) avaient déposé aupres du Conseil Constitutionnel un memoire. Ce mémoire formulait des attentes précises « sur les points de la loi qui mériteraient, selon eux, d’être censurés ».D’apres le Figaro et les Echos, le SNEP et la SCPP exprimaient dans leur mémoire le souhait, d’une part que soit abrogé le régime de simple contravention prévu par à l’encontre du téléchargement illicite, d’autre part que soit restreint au bénéfice des titulaires de droits le rôle attribué à l’autorité de régulation des mesures techniques en matière de fixation du nombre minimal de copies privées.

La transparence voudrait que le Conseil Constitutionnel rende publics les mémoires qui lui ont été transmis (notamment celui du SNEP et de la SCPP). Il est peu probable qu’il le fasse.