Contribution au Rapport du Conseil National du Numérique relatif à la neutralité du Net

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« Au cours de la prochaine décennie, les conflits entre les intérêts privés des fournisseurs de haut débit et l’intérêt du public vont mobiliser l’attention croissante des régulateurs des télécommunications »[1].

C’est sur ce diagnostic que s’ouvre, en 2003, l’article du professeur de droit à l’Université de Columbia Tim Wu. Une décennie plus tard, cette prévision s’est assez largement vérifiée.

La controverse sur la neutralité mobilise depuis dix ans l’attention des gouvernements, des parlements et des régulateurs, de part et d’autre de l’Atlantique.

Elle émerge, aux États-Unis, avec l’apparition des premières pratiques discriminatoires de gestion du trafic par les fournisseurs d’accès.

Et se cristallise, en Europe, à l’occasion de la révision des directives régulant le secteur des télécommunications dans le marché intérieur au cours de l’année 2009.

La neutralité est le principe qui a présidé de manière tacite au développement d’Internet jusqu’au début des années 2000.

Derrière la question de l’équité du traitement des données, se jouent des rapports de force entre acteurs économiques : opérateur de réseaux, fournisseurs d’accès à Internet, fournisseurs de contenus et de services.

Les opérateurs posent la question du financement des infrastructures. Face à l’augmentation du trafic et aux besoins croissants de bande passante induits par le Développement des usages vidéo, ils plaident pour que les coûts suscités par ces évolutions soient partagés avec les fournisseurs de contenus et d’applications (FCA), et avec les usagers. Ils préconisent également le recours à des stratégies de « qualité de service », permettant de privilégier le transport de certaines informations. Pour les opérateurs de réseaux, les atteintes à la neutralité du réseau seraient à la fois nécessaires et inévitables.

Cette controverse, si elle comporte de nombreuses dimensions, porte essentiellement sur le contrôle que les opérateurs de réseaux (fournisseurs d’accès Internet et désormais opérateurs de services mobiles) exercent et peuvent exercer sur le trafic acheminé. Dans quelle mesure, sous quelles conditions, peuvent-ils ou non bloquer des services, ralentir certaines applications, prioriser certaines catégories de contenus ?

Relayée par des associations de consommateurs et les associations de défense des libertés numériques, cette controverse technopolitique[2] rencontre un certain écho dans une partie de l’opinion publique.

I. La controverse aux États-Unis

Le débat sur la neutralité prend ses racines dans le  boom d’internet au milieu des années quatre-vingt-dix.

Il s’inscrit dans un paysage réglementaire et concurrentiel très différent du paysage européen. Tandis que l’Europe a mis en place une régulation très forte sur l’accès aux infrastructures (dégroupage) visant à développer la concurrence entre opérateurs de réseaux, les États-Unis avaient considerablement allégé la régulation du secteur, avec notamment la fin de l’ouverture des infrastructures des opérateurs dominants aux opérateurs alternatifs. La concurrence dans ce secteur y était nettement moins intense qu’en Europe.

Alors que le marché de l’internet bas débit commuté (dial-up) était, vers la fin des années 90 très largement concurrentiel (avec prés de 6000 fournisseurs à l’échelle du pays), la transition vers le haut débit s’est vite traduite par une concentration du marché au profit de quelques opérateurs télécoms et câblodistributeurs.

Alors que les infrastructures réseau permettent de diffuser des volumes importants de contenus et des services, les opérateurs entreprennent de bloquer des applications (notamment de téléphonie comme Skype) qui risquaient de porter préjudice a leurs intérêts ou encore de ralentir ou de bloquer certains flux en fonction de leur nature (P2P).

Avant même que soit consacré le concept de net neutrality, des voix s’élèvent, comme celle du juriste Lawrence Lessig[3], pour dénoncer des pratiques discriminatoires de gestion du trafic par les fournisseurs d’accès qui violent les principes fondateurs de l’Internet.

Le concept de net neutrality, popularisé par Tim Wu dans un article de 2003 contribue largement à cristalliser le débat, en le portant sur le terrain du droit de la concurrence et en l’inscrivant dans le sillage des réglementations antitrust.

2005

L’autorité de régulation des télécommunications, la FCC condamne l’opérateur Madison River à une amende pour avoir bloqué un service de VoIP.

La FCC énonce, à cette occasion, dans un policy statement quatre règles :

• accès des internautes aux contenus légaux de leur choix,
• avec les applications et les services de leur choix,
• avec des terminaux de leur choix,
• avec la garantie d’une concurrence optimale entre les différents acteurs du marché.

La légitimité de la FCC à imposer des règles de neutralité est alors contestée, à la fois devant les tribunaux et au Congrès.

Au nom d’une interprétation stricte du Telecommunications Act, les opérateurs de réseaux font valoir que la FCC outrepasse ses prérogatives en imposant des règles de neutralité. Ils reçoivent le soutien au Congrès des élus républicains, qui défendent, au nom de « l’Internet Freedom », le droit des opérateurs à mettre en œuvre le modèle économique de leur choix. Ils réclament la possibilité d’introduire une tarification spécifique pour les sociétés comme Google, Amazon ou Yahoo qui utilisent intensivement les ressources du réseau. Face au succès rencontré par les plateformes de partage de vidéo, ils souhaitent pouvoir facturer un « premium » aux fournisseurs de services ou de contenus afin qu’ils puissent bénéficier d’une bande passante « protégées » vers les usagers de leurs services. En 2006, le Président de Verizon fait valoir que les fournisseurs tiers de contenu (Google et Microsoft par exemple) devraient participer à l’effort de financement lié au déploiement des réseaux à très haut débit, pour permettre à leurs abonnés de disposer d’une bande passante suffisante à la bonne exploitation des services – sans quoi la mise en place de forfaits différenciés apparaît inéluctable.

Les fournisseurs de service Internet, Google, AOL ou Microsoft, de leur côté en appellent au Congrès pour qu’il intervienne et définisse de manière claire et précise un cadre pour cette neutralité[4].

2006

Deux propositions de loi sont soumises au Congres : l’Internet Freedom Preservation Act au Sénat[5] et l’Internet Freedom and Nondiscrimination Act[6]. Ces projets de loi visent à interdire aux FAI de limiter l’accès à certains contenus ou de différencier la qualité de service ou le débit offert selon le distributeur de contenu. La crainte est qu’on assiste à des partenariats entre FAI et fournisseurs de contenus avec dégradation ou interdiction de l’accès aux contenus concurrents. Ces projets de loi reçoivent le soutien des associations de consommateurs (dont la Consumer Union, la Consumer Federation of America) et des fournisseurs de services (Amazon, eBay, Google, Microsoft et Yahoo). Les deux projets de loi se heurtent à la majorité républicaine.

Fin décembre, la FCC approuvé la fusion AT&T SBC sous un certain nombre de conditions (formellement « volontairement » proposées par AT&T) qui reviennent à introduire l’idée de neutralité de l’Internet par la voie de la régulation. La limite en est que ces conditions sont limitées à 30 mois et que deux commissaires républicains de la FCC (dont le président) annoncent, par avance, ne pas vouloir en faire une règle générale [7].

2007

La controverse rebondit avec une nouvelle proposition de loi : le Freedom Preservation Act. Déposée par un groupe de sénateurs (parmi lesquels les démocrates John Kerry, Hillary Clinton et Barack Obama, cette loi imposerait la neutralité vis-à-vis des fournisseurs de contenu et vis-à-vis des utilisateurs[8].

La FCC émet en mars un avis d’enquête publique pour :

• analyser le comportement des gestionnaires de réseaux en matière de fourniture d’accès au haut débit,
• analyser s’il existe des pratiques consistant à moduler les tarifs en fonction de la vitesse ou de la bande passante
• déterminer s’il convient de distinguer entre les opérateurs qui facturent à leurs utilisateurs en fonction du contenu et ceux qui ne le font pas,
• et surtout, in fine, déterminer s’il convient ou non d’inclure un principe de non-discrimination dans sa doctrine politique relative à l’Internet (Internet Policy Statement) et quelle forme un tel principe devrait prendre[9].

2008

La FCC enregistre une série de plaintes à l’encontre de l’opérateur Comcast. Comcast a entrepris d’empêcher les applications de type peer-to-peer comme BitTorrent. Au lieu de ralentir le trafic de certains protocoles pour privilégier les autres, Comcast met en œuvre une politique très agressive de falsification de paquets TCP/IP, ce qui bloque intégralement certains protocoles, que l’utilisation soit légale ou non. Outre le fait que ceci viole la plupart des standards d’Internet et que cela pourrait créer un précédent dangereux, plusieurs entreprises utilisent ces protocoles pour faire de la distribution légale de vidéos, de films et de logiciels[10].

La FCC sanctionne Comcast pour avoir bloqué des contenus utilisant le protocole d’échange de pair à pair BitTorrent, sans lien avec les périodes de congestion ni la taille des fichiers et sans transparence envers ses clients ⁸.

Entre-temps, le thème de la neutralité des réseaux fait irruption dans la campagne présidentielle. Le programme de Barack Obama s’engage à préserver l’ouverture d’Internet. « Si l’internet a rencontré un tel succès, c’est parce qu’il est le réseau le plus ouvert de l’histoire. Il doit le rester. Je soutiens fermement le principe de la neutralité du réseau afin de préserver les avantages de la libre concurrence sur l’Internet ». [11]

2009

Le nouveau président de la FCC Julius Genachowski dénonce, avec une vigueur redoublée, les comportements des fournisseurs d’accès à Internet : blocage de l’accès à des applications de VoIP, mesures techniques visant à dégrader la distribution de fichiers légaux via réseaux peer-to-peer, refus d’accès par un opérateur à des contenus politiques.

« La montée de menaces sérieuses d’atteintes à la liberté et à l’ouverture d’Internet nous place à une période charnière. Nous pourrions voir les portes d’Internet se refermer sur des entrepreneurs, l’esprit d’innovation étouffé et un flot libre et complet d’information compromis. Nous devons agir pour préserver l’ouverture d’Internet, en aidant à assurer un avenir riche en opportunités et innovations. »

La FCC soumet à consultation publique une proposition de nouvelles lignes directrices pour l’acheminement des données sur Internet. deux nouveaux principes pour compléter les « quatres libertés » (accès au contenu, utilisation d’applications, choix des appareils de connexion, accès aux informations de service) déjà adoptées par la FCC en 2005 : la non-discrimination et la transparence. Le principe de non-discrimination assurerait que les fournisseurs d’accès ne puissent pas bloquer de contenus licites et le principe de transparence demanderait à ces derniers de divulguer leurs pratiques de gestion du réseau.

Les principes proposés par M. Genachowski prennent en compte la spécificité des services mobiles et laissent place à une application variable des mesures selon les plateformes d’accès en autorisant les opérateurs à implémenter des pratiques transparentes et raisonnables de gestion du réseau.

La FCC soumet à consultation publique une proposition de nouvelles lignes directrices intégrant des principes de transparence et de non-discrimination dans l’acheminement des données sur Internet.

Cette proposition reçoit le soutien des associations de consommateurs, des mouvements de défense des libertés numériques. Selon Vint Cerf, pionnier d’Internet et vice président de Google, ces propositions « permettront à Internet de rester une plateforme d’innovation, de croissance économique et d’expression libre » [12].

Elle suscite, en revanche, une levée de boucliers de la part des fournisseurs d’accès. AT&T, Verizon ou Comcast estiment qu’après avoir injecté des milliards de dollars dans leurs réseaux, ils devraient être en droit de réguler ces réseaux comme bon leur semble, en proposant par exemple des services premium assurant un traitement privilégié à leurs partenaires.

Vint Cerf, vice président de Google, apporte son éclairage sur les revendications des FAI : « Ces critiques sont infondées. Nous devons construire nos propres infrastructures, nous payons pour les services de transit et nous payons pour l’accès Internet. Le fait est que les FAI se plaignent car ils n’arrivent pas à soutirer des revenus additionnels des applications fonctionnant sur leurs réseaux et c’est là leur problème. »

Genachowski s’attire aussi les foudres de nombreux républicains au Congrès. « La FCC a la responsabilité de prouver la faillite du marché avant d’intervenir. Et je ne pense pas que les preuves aient été apportées » avance Cliff Stearns, représentant républicain de Floride. Le représentant républicain du Texas Joe Barton appelle M. Genachowski à arrêter ses travaux de régulation en raison des effets « catastrophiques » que pourraient avoir ces règles sur les investissements dans les réseaux. « Dans le contexte macroéconomique de la récession la plus sévère de notre génération, les agences indépendantes telles que la FCC devraient être extrêmement prudentes avant de promulguer des politiques régulatrices qui retarderaient l’investissement dans les nouvelles technologies et causeraient des pertes d’emploi dans le secteur des télécommunications ». La sénatrice républicaine Kay Bailey Hutchinson réagit en introduisant un amendement qui limiterait les pouvoirs de la FCC et lui couperait ses financements

Ebay, Microsoft, Skype et Amazon signent conjointement une lettre à la FCC pour appuyer les efforts de régulation : « Nous croyons que le paysage actuel de l’accès à Internet aux États-Unis ne dispose pas des mesures adéquates pour discipliner le marché grâce à la seule concurrence. »

Les défenseurs de la Net Neutralité font valoir que des startups similaires à Facebook ou Youtube ne pourront plus percer si les fournisseurs d’accès sont en mesure de privilégier l’accès à leurs services ou à ceux de leurs partenaires[13].

2010

La FCC adopte, à trois voix contre deux, un ensemble de règles pour protéger la neutralité du Net. Deux des cinq commissaires de la FCC, tous deux Républicains, ont voté contre le texte : ils estiment que toute règle encadrant la neutralité du Net pourrait nuire à la capacité d’investissement et d’innovation des fournisseurs d’accès.

La commissaire républicaine Meredith Baker déplore, que la « priorisation du trafic soit devenu un gros mot ». A son sens, faire payer les sites de partage de vidéo pour que l’accès à leur service soit plus rapide va dans le sens du consommateur, en pouvant potentiellement faire baisser le prix des abonnements.

Les défenseurs de la neutralité du Net, pour leur part, sont déçus, estimant que le texte ne va pas assez loin. Ils déplorent que les mêmes règles ne s’appliquent pas au réseau fixe et mobile. L’association New America Foundation craint la mise en place d’un réseau « qui ressemblera plus à la télévision câblée qu’à un Internet neutre ».

Entre-temps, la FCC a été fragilisée. Sa décision de sanctionner l’opérateur Comcast et de l’obliger à rétablir l’accès au protocole d’échange de fichiers BitTorrent a été cassée par la cour d’appel fédérale de Washington. Cette dernière affirme que la FCC n’a pas l’autorité légale pour imposer la neutralité des réseaux aux opérateurs.

La doctrine de la FCC risque d’être invalidée, un jour, par un tribunal. Seule l’adoption de ce texte par le Congrès pourrait légaliser ces mesures. Avec la perte de la majorité démocrate à la Chambre des représentants, un tel vote semble improbable.

2011

Une nouvelle proposition de loi est déposée par deux sénateurs démocrates : l’Internet Freedom, Broadband Promotion, and Consumer Protection Act en vue d’étendre les règles relatives à la neutralité du Net à toutes les formes d’accès à Internet, y compris les accès mobiles.

Ses auteurs, les sénateurs Cantwell et Franken, entendent remédier aux limites de la doctrine de la FCC, trop complaisante à leurs yeux à l’égard des opérateurs. Ils souhaitent encadrer strictement ce que les opérateurs ont le droit de faire en leur interdisant en particulier de créer une hiérarchie entre différents types de contenus, applications ou services, à moins que le consommateur ne le lui demande explicitement. La proposition de loi va jusqu’à interdire aux FAI de forcer leurs abonnés à souscrire des abonnements additionnels pour la téléphonie ou la vidéo.

En juillet 2011, la FCC a mis en place un « Open Internet Advisory Committee » dédié à la surveillance des règles de neutralité du net. Les entreprises Disney, Netflix, AT&T, Mozilla, Comcast, Cisco Systems, Alcatel-Lucent y sont représentées. Le comité est présidé par Jonathan Zittrain, professeur à la Harvard Law School et co-présidé par David Clark, chercheur au MIT.

2012

Lors de la campagne présidentielle, Barack Obama réaffirme son soutien aux principes de neutralité tels que définis par la FCC et souhaite leur donner un fondement légal.

Son concurrent républicain Mitt Romney affiiche son opposition opposé aux principes de neutralité d’Internet, qu’il considère comme une forme de « micro-management » des télécoms, illégitime et contre-productive. Il estime que l’Internet fixe comme l’Internet mobile devraient être placés hors de la juridiction de la FCC.

Avec l’essor des services mobiles, la controverse s’élargit aux restrictions de l’accès à certains terminaux ou applications par un opérateur ou un système d’exploitation. A l’occasion de la commercialisation de l’iPhone 5, l’opérateur AT&T avait décidé de n’autoriser l’application Facetime (qui permet de téléphoner en vidéo en dehors du forfait de l’opérateur) que pour les abonnés ayant souscrit aux forfaits proposant des appels illimités, afin d’empêcher cette application de cannibaliser ses offres haut-de-gamme. Ce bridage d’une fonction de l’iPhone, concurrente des services voix et vidéo d’AT&T donne lieu au dépôt d’une notification devant la FCC par trois associations de Défense des libertés numériques. AT&T a entrepris d’assouplir, progressivement, cette limitation.

II La controverse en Europe

Les débats américains autour de la neutralité des réseaux ont très vite traversé l’atlantique et rencontré un écho, principalement chez les défenseurs des libertés numériques.

C’est à l’occasion de l’examen du « paquet télécoms » en 2009, que cette controverse accède pleinement au débat public en Europe.

2009 : le Paquet télécoms

Le débat sur le paquet télécoms, un ensemble de cinq directives européennes régulant le secteur des télécommunications [14] (« paquet télécoms ») s’engage au début de l’année 2009 au Parlement européen.

La proposition initiale de la Commission en matière de pratiques de gestion du trafic Internet reposait sur deux principes : d’une part, la transparence du fournisseur d’accès à l’égard des pratiques mises en œuvre ; d’autre part, la concurrence entre fournisseurs.

Le principe directeur est que si un opérateur adopte des pratiques discriminatoires, par exemple en ralentissant certains protocoles ou en ralentissant l’accès à certains sites, les abonnés sont et restent libres de se tourner vers un autre fournisseur s’ils sont insatisfaits de ces pratiques. Cette approche s’inspirait, assez largement, de celle développée par le régulateur britannique Ofcom, confronté dès 2006 à des pratiques discriminatoires de gestion du trafic[15].

Malgré cette approche peu contraignante, les opérateurs de télécommunications proposent durant le débat d’autoriser explicitement des pratiques de gestion leur permettant de développer de nouveaux modèles économiques. Finalement, ces amendements sont rejetés après que les éditeurs de service en ligne, Google ou Skype, notamment, se soient investis dans le débat.

Le paquet télécoms est adopté en novembre 2009 sans que le mot de neutralité des réseaux n’y apparaisse.

Les dispositions initiales de la Commission visant à assurer la transparence de ces pratiques de gestion de trafic sont adoptées sans changement notable. Il s’agit des articles 20 (1) (b), 21 (3) (c) et (d) de la directive « service universel ».

Deux dispositions finales tendent quant à elles à limiter les effets potentiels des atteintes à la neutralité des réseaux : l’article 8 (4) (g) de la directive « cadre » (« Les autorités réglementaires nationales soutiennent les intérêts des citoyens de l’Union européenne, notamment en favorisant la capacité des utilisateurs finals à accéder à l’information et à en diffuser, ainsi qu’à utiliser des applications et des services de leur choix ») et l’article 22 (3) de la directive « service universel » qui habilite les régulateurs nationaux à garantir que la qualité de service des connexions Internet des abonnés soit protégée de toute dégradation excessive occasionnée par les pratiques de gestion de trafic.

Selon les députées Laure de la Raudière et Corinne Erhel, « ces seules dispositions ne garantissent pas complètement le respect de la neutralité du net »[16].

18 décembre 2009 : déclaration de la Commission sur la neutralité

Lors des dernières négociations et quelques jours seulement avant le vote final des directives, les parlementaires européens obtiennent de la Commission une déclaration politique relative à la neutralité des réseaux.

La Commission y déclare son attachement « au caractère ouvert et neutre d’Internet » et dit prendre acte de la volonté des co-législateurs de faire de ce principe un objectif politique.

Elle s’engage par ailleurs à surveiller la transposition des dispositions relatives aux pratiques de gestion du trafic dans les États membres, et à faire un rapport sur la question d’ici la fin de l’année 2010[17].

Juin 2010 : Consultation publique de la Commission

La Commission européenne lance le 30 juin une consultation publique en vue de recueillir des avis sur les questions de gestion du trafic internet en rapport avec la neutralité : aspects techniques et économiques, qualité du service, liberté d’expression…

A l’issue de la consultation publique, la Commission européenne fait état d’un « quasi-consensus sur l’importance de préserver un Internet ouvert ».

Neelie Kroes s’est dite favorable à un Internet neutre où tout internaute peut accéder aux services et contenus de son choix, elle s’engage même à agir pour garantir cette neutralité. « Le système dans son ensemble […] devrait garantir que les consommateurs européens puissent accéder facilement aux contenus, services et applications de leur choix.[…]Tout contenu ou application qui est légal et ne cause pas de congestion anormale ou ne nuit pas à d’autres utilisateurs ou à l’intégrité du réseau devrait être totalement accessible ».

Sur la gestion du trafic, la Commission européenne souligne les inquiétudes concernant l’inspection profonde des paquets (DPI) qui représente deux dangers. Elle peut être utilisée afin de privilégier des services au détriment d’autres et pose un réel problème pour la protection de la vie privée. « La gestion du trafic devrait être utilisée de manière appropriée, pour améliorer la qualité des services Internet, préserver l’intégrité des réseaux et permettre de nouveaux investissements. Cela ne devrait pas être simplement un moyen d’exploiter les contraintes actuelles du réseau » souligne N. Kroes.

Par ailleurs, la Commission relève d’autres problèmes majeurs tel que celui lié au risque de blocage de la téléphonie sur IP comme le service Skype ou la diminution de la bande passante sur certains sites web qui pourraient avoir des répercussions « à plus long terme pour l’économie de l’Internet sur le plan de l’innovation et de la liberté d’expression, et l’incertitude dans laquelle se trouveraient les consommateurs en raison du manque de transparence. »

19 avril 2011 : Communication de la Commission sur « L’Internet ouvert et la neutralité d’Internet en Europe »

 La Commissaire européenne à l’économie numérique, Neelie Kroes remet au Parlement européen son rapport sur la neutralité du Net. Elle estime, sur la base d’une enquête réalisée par l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE) auprès de ses membres, que les problèmes liés à la neutralité du net n’étaient pas avérés. Elle estime suffisantes les dispositions issues du troisième paquet télécoms [18].

7 octobre 2011 : Déclaration du Contrôleur européen de la protection des données sur la neutralité

Le Contrôleur européen de la protection des données (CEPD) rend public un avis sur la communication de la Commission européenne portant sur l’Internet ouvert et la neutralité du Net en Europe.

Selon le Contrôleur, « en surveillant les communications Internet des utilisateurs, les FAI peuvent enfreindre les règles existantes sur la confidentialité des communications, qui est un droit fondamental devant être soigneusement protégé. Un débat politique sérieux sur la neutralité du net doit donc s’assurer que la confidentialité des communications est efficacement protégée. »

Le CEPD insiste sur le fait que des initiatives supplémentaires devraient être menées afin de parvenir à une politique satisfaisante quant à la voie à suivre. Il invite donc la Commission à lancer un débat impliquant tous les acteurs concernés en vue de clarifier les modalités d’application du cadre juridique de la protection des données dans ce contexte.

Selon les conclusions de cet exercice, des mesures législatives supplémentaires peuvent s’avérer nécessaires. La Commission devrait alors proposer des mesures visant à renforcer les règles de protection des données et assurer la sécurité juridique. Ces nouvelles mesures devraient clarifier les conséquences pratiques du principe de neutralité du Net et garantir que les utilisateurs ont la possibilité d’exercer un véritable choix, notamment en obligeant les FAI à proposer des connexions non surveillées.

17 novembre 2011 : Résolution du Parlement Européen du sur l’internet ouvert et la neutralité de l’internet

La neutralité des réseaux est désormais au cœur d’un bras de fer entre la Commission et le Parlement européens.

Le Parlement européen, dans une résolution, enjoint à la Commission européenne d’étudier l’opportunité d’adopter des mesures allant au-delà de celles prévues dans le paquet télécoms.

Le Parlement européen y “attire l’attention sur le risque de comportement anticoncurrentiel et discriminatoire dans la gestion du trafic, en particulier de la part des entreprises verticalement intégrées ; se félicite de l’intention affichée par la Commission de publier les informations que les enquêtes de l’ORECE auront fournies en matière de pratiques présentant un risque potentiel pour la neutralité d’Internet dans les États membres » ;

Il « invite la Commission à garantir la mise en œuvre du cadre réglementaire de l’Union en matière de communications et à étudier, dans un délai de six mois à compter de la publication des résultats de l’enquête de l’ORECE, si d’autres mesures réglementaires sont nécessaires afin de garantir la liberté d’expression, le libre accès à l’information, la liberté de choix des consommateurs et le pluralisme des médias ainsi que la compétitivité et l’innovation ».

Il attire l’attention sur les importants risques que pourrait soulever la violation des principes de la neutralité d’Internet – tels que comportement anticoncurrentiel, blocage de l’innovation, restrictions à la liberté d’expression et au pluralisme des médias, manque de sensibilisation des consommateurs et atteintes à la vie privée – qui nuisent à la fois aux entreprises, aux consommateurs et à l’ensemble de la société démocratique, et rappelle l’avis du CEPD sur l’incidence des habitudes de gestion du trafic sur la confidentialité des communications ;

13 décembre 2011 : Conclusions des États Membres de l’UE sur l’Internet ouvert

Les États Membres de l’UE adoptent des conclusions sur l’Internet ouvert, dans lesquelles ils soulignent la nécessité « de considérer la neutralité de l’internet comme un objectif général »[19]

Les Etats-membres invitent la Commission à “suivre, en collaboration avec l’ORECE[20] la question de la gestion du trafic pour assurer la bonne diffusion de pratiques proportionnelles, nécessaires et transparentes en matière de gestion du trafic qui ne portent pas atteinte à la neutralité de l’internet” et à “ poursuivre l’examen, en s’appuyant sur les investigations de l’ORECE, de tous les aspects de la neutralité de l’internet où des problèmes importants et persistants sont avérés, y compris des frais et conditions imposés par les opérateurs de téléphonie mobile aux usagers VoIP (services de voix sur IP) ainsi que des limitations concernant les contenus, les applications et les services.

29 mai 2012 : Les régulateurs européens pointent une série d’atteintes à la neutralité du Net

L’étude[21] réalisée par les régulateurs européens des communications de l’Union Européenne (ORECE) pointe un certain nombre de restrictions d’accès Internet imposées par les opérateurs télécoms[22].

Elle met en évidence que le blocage de la VoIP sur le mobile et la dégradation du peer-to-peer en heure de pointe sont répandus en Europe, les pratiques des opérateurs étant pour le reste très variables.

L’étude relève des exemples de traitements différenciés, tels que la priorisation de certains types de trafics ou d’applications aux heures d’affluence (tels que le HTTP, le DNS, la VoIP, le jeu online, la messagerie instantanée, etc.).

« En ce qui concerne le P2P, des restrictions à diverses échelles sont rapportées pour 49 opérateurs de réseau fixe (sur 266) et pour 41 opérateurs de réseau mobile (sur 115). En ce qui concerne la VOiP, des restrictions à diverses échelles sont rapportées pour 28 opérateurs de réseau mobile (sur 115). Au moins 20 % des abonnés sont concernés par de telles restrictions.[23].

23 juillet 2012 : nouvelle consultation publique de la Commission sur la préservation de l’internet ouvert

La Commission Européenne ouvre une nouvelle consultation publique « consultation publique sur la préservation de l’internet ouvert[24].

« Aujourd’hui, les consommateurs ne disposent pas d’un réel choix en ce qui concerne les offres internet. Je vais me fonder sur cette consultation pour élaborer des recommandations qui élargiront le choix et mettront fin aux tergiversations autour de la neutralité du net en Europe », assure Neelie Kroes, la vice-présidente de la Commission en charge de l’agenda numérique.

Les recommandations issues de cette consultation devraient être rendues publiques prochainement.

Le débat dans les pays-membres

En Allemagne, les pouvoirs publics privilégient une approche fondée sur la surveillance et la pression sur les opérateurs.

Les pouvoirs publics considèrent pour l’instant qu’il n’y a pas de problèmes avérés et privilégient une approche fondée sur la surveillance et la pression sur les opérateurs

Les enjeux liés à liberté d’expression apparaissent, selon Laure de la Raudière, plus sensibles politiquement que les enjeux économiques.

Le régulateur allemand fait le constat que la neutralité du net ne constitue pas aujourd’hui un problème car il estime qu’elle est globalement respectée. Les deux difficultés qui se sont posées en matière de neutralité (le blocage de la VoIP sur les forfaits mobiles et l’interconnexion entre Cogent et Deutsche-Telekom, en 2009) ont pu être réglées en faisant pression sur les opérateurs mais sans intervention législative ou réglementaire. Le régulateur allemand débute donc seulement ses travaux sur la neutralité du net et se limite pour l’instant à la mesure de la qualité de service.

Au Royaume-Uni, la position des autorités a beaucoup évolué et l’hypothèse d’une intervention publique n’est plus exclue

 Dans son approche de la neutralité du net, le régulateur britannique a jusqu’ici davantage privilégié les mécanismes de marché. Il encourage ainsi l’autorégulation de l’industrie. Les opérateurs ont pris des engagements afin de renforcer la transparence. Ils ont signé un code de bonne conduite en mars 2011 et publient sur internet des fiches standardisées présentant de manière compréhensible les limitations auxquelles sont soumises les offres qu’ils proposent.

Le régulateur britannique est mobilisé sur le thème de la qualité de service mais se préoccupe plus des débits réellement fournis par les opérateurs que des techniques de gestion de trafic que ceux-ci mettent en œuvre.

La « Position sur la neutralité du net » de novembre 2011 témoigne cependant d’une évolution significative de la position du régulateur. L’orientation qui a été finalement retenue est plus interventionniste, le régulateur estimant notamment que le blocage de certains services dans le cadre d’un accès à internet apparaît « hautement indésirable ».

Le Gouvernement poursuit aujourd’hui les travaux du régulateur, à travers des groupes de travail organisés avec les opérateurs. L’objectif est d’obtenir des engagements sur la suppression du blocage, ce qui lui apparaît à ce jour relativement consensuel sur le fixe mais plus compliqué à atteindre sur le mobile, au moins s’il n’est pas laissé aux opérateurs la possibilité de faire payer pour débloquer des services comme la VoIP. En cas d’échec, une intervention pour contraindre les opérateurs à faire évoluer leurs pratiques n’est pas exclue.

 Une loi sur la neutralité du net aux Pays-Bas

À l’occasion de la transposition du troisième paquet télécoms, la Chambre basse du Parlement a adopté des amendements visant à protéger la neutralité du net en juin 2011. Cette initiative s’inscrivait dans un contexte particulier, marqué par l’annonce par l’opérateur historique, KPN, de sa volonté de bloquer l’accès aux services de messagerie instantanée concurrençant les services de SMS et de mettre en œuvre des techniques d’analyse des paquets en profondeur (en anglais deep packet inspection – DPI) pour fournir des qualités de service différentes selon les applications.

Trois amendements ont été votés : le premier sur la protection de la neutralité de l’internet au sens strict, le second sur l’encadrement des suspensions d’accès et le troisième pour apporter des garanties contre la surveillance des communications. En mai 2012, le Sénat a voté ce projet de loi.

La loi limite les possibilités d’utilisation de technologies potentiellement intrusives, comme le « deep packet inspection » (DPI). Elle interdit aux fournisseurs de « services d’accès à internet » de bloquer ou ralentir des applications ou des services, sauf dans des conditions très encadrées, ou de faire payer des compléments pour l’accès à ces services. Elle charge le régulateur d’assurer le respect de cette disposition.

Une loi sur la neutralité du net en Slovénie

La loi, adoptée fin décembre 2012 consacre le caractère ouvert et neutre de l’Internet. L’article 203 prévoit que les FAI ne pourront pas limiter, retarder ou ralentir le trafic Internet, sauf pour résoudre des problèmes de congestion ou de sécurité. La différenciation qualitative du trafic Internet ne peut être utilisée pour des raisons purement commerciales. L’impact concret de ces nouvelles règles dépendra fortement de leur mise en œuvre par le régulateur.

III. La controverse en France

Jusqu’en 2009, les questions liées a la neutralité du net restent cantonnées aux spécialistes et aux activistes de l’Internet.

A noter, cependant, une timide apparition de cette question lors des présidentielles de 2007. Dans le rapport qu’il prépare à la demande de Ségolène Royal, Michel Rocard recommande “d’inscrire le respect du principe de neutralité de l’internet dans les cadres de régulation français et européens en matière de télécommunications afin de séparer les offres d’infrastructures des offres de services” [25].

En octobre 2008, dans le « Plan de développement de l’économie numérique : France Numérique 2012[26], Éric Besson, secrétaire d’État développement de l’économie numérique pose le principe que « le choix d’un mode d’accès ne doit donc pas conditionner les services auxquels l’on peut accéder. (…) La généralisation de l’intégration verticale nuirait au développement de l’économie numérique dans son ensemble. En effet, il n’est pas envisageable que les services et les contenus de l’Internet ne soient plus disponibles à tous les internautes, parce que certains fournisseurs d’infrastructure en auraient acquis l’exclusivité (…) » Le principe de neutraliste est esquissé, même si le mot n’y figure pas.

Le débat ne s’ouvre en France véritablement qu’en 2009. Anticipant la transposition du Paquet Télécoms, l’Assemblée nationale demande au Gouvernement (à l’occasion de la loi du 17 décembre 2009 relative à la lutte contre la fracture numérique) un rapport sur la neutralité de l’internet.

Vont, dès lors, se succéder une série de rapports et de consultations : rapport du CGIET (mars 2010), Consultation du gouvernement sur la neutralité du Net (avril 2010), Consultation publique de ARCEP (mai 2010), rapport du gouvernement (16 juillet 2010) Rapport de l’ARCEP sur la neutralité (septembre 2010), mission d’information de l’Assemblée nationale (avril 2011),

Entre-temps, en juin 2009, une décision de 2009 du Conseil Constitutionnel consacre Internet comme une composante de la liberté d’expression et de communication.

Mars 2010 : rapport du CGIET sur la neutralité dans le réseau internet 

Le Conseil Général de l’Industrie, de l’Énergie et des Technologies Conseil Général de l’Industrie, de l’Énergie et des Technologies (CGIET) fait des fournisseurs d’accès « les acteurs incontournables de la neutralité, voire les gardiens ou les censeurs de ce principe, selon l’encadrement juridique qui est ou lui sera donné ». Il observe que « les FAI n’abordent le problème que sous l’angle économique des modalités de rémunération du trafic transporté et du financement des investissements nécessaires pour faire face à l’accroissement, selon eux exponentiel, de ce trafic ». Il constate, enfin, « que les moyens techniques permettant de porter atteinte a la neutralité sont désormais disponibles sur le marché que ce soit pour le blocage, le ralentissement, le filtrage ou la discrimination et que le principe de neutralité peut être considéré comme déjà écorné en pratique, en particulier par les FAI, sous couvert de gestion de trafic ».

Le CGIET, en conclusion, identifie trois scénarios :

« Le premier scénario serait celui d’une neutralité juridiquement garantie.

Dans ce scénario le principe de neutralité d’internet est affirmé comme un objectif en soi. Il couvre la neutralité d’usage, la neutralité d’accès et peut aller jusqu’à des aspects de confidentialité. Le principe de neutralité réaffirmé conduit à prévoir un cadre précis passant par la modification de la réglementation, et une application sous l’égide de l’ARCEP. Les mesures techniques d’écrêtage du trafic devraient être décrites dans le CPCE et l’usage des outils LPI/DPI strictement réglementés. Le pourcentage maximum de bande passante que les FAI pourraient se réserver pour les services « managés » devrait être défini et imposé à l’ensemble des FAI. Enfin, cette réglementation devrait être étendue dans son principe aux accès internet mobiles, tout en tenant compte des particularités techniques actuelles de ces réseaux.

 Le second scénario correspondrait à une neutralité « diluée » dans le marché.

Ce scénario décrit en fait la pente naturelle qui sera suivie si rien n’est fait pour maintenir et réaffirmer le principe de neutralité. Pour éviter des investissements qui ne seraient pas couverts par des recettes supplémentaires, les FAI vont devoir trouver des expédients et continuer, voire accentuer, les entorses actuelles au principe de neutralité. Celui-ci demeurera en apparence mais risque d’être vidé peu à peu de son contenu. Il est à prévoir, selon toute vraisemblance, que les plus petits FAI ne pourront que difficilement survivre dans un tel contexte.

 Le troisième scénario pourrait être celui d’une neutralité à niveaux variables.

Ce scénario envisage que des mesures réglementaires soient édictées pour établir officiellement un internet à plusieurs vitesses. Les FAI, au lieu de gérer de façon plus ou moins occulte le trafic par protocole ou par clients, seraient autorisés officiellement à favoriser certains services. Dans ces conditions, les offres premium payantes bénéficieraient d’un canal spécifique avec une largeur de bande ad hoc pour une qualité de service convenable, voire définie. Les autres services ne seraient pas offerts sur ce canal et la consultation des sites web hors services premium se contenterait d’une portion de bande passante résiduelle très limitée. Dans ce scénario, de facto on crée un internet de seconde zone sur le plan de la qualité de service. Cette répartition risque de suffire à disqualifier ce scénario, ou tout au moins à le rendre difficilement acceptable par le législateur ».

16 juillet 2010 : Rapport du gouvernement sur la neutralité de l’Internet

 Le rapport que le Gouvernement transmet au Parlement[27] pose une double définition de la neutralité de l’Internet. Elle recouvre ainsi d’abord un objectif de non-discrimination dans l’acheminement du trafic sur le réseau Internet public. Au-delà, la neutralité de l’Internet renvoie souvent à une problématique plus large que la seule neutralité du réseau Internet (ou neutralité de l’acheminement des données), celle de la neutralité des pratiques de l’ensemble de la chaîne de valeur : moteurs de recherche, éditeurs, fabricants de terminaux, opérateurs de transit, opérateurs d’accès, etc.

En conclusion, après avoir observé, d’une part, que la réglementation des communications électroniques et le droit de la concurrence fournissent d’ores et déjà des garanties importantes pour la préservation d’un Internet ouvert, d’autre part, que le nouveau cadre communautaire fournit des outils complémentaires répondant aux enjeux de la neutralité de l’Internet, le CGIET identifie une série d’évolutions à apporter au cadre juridique :

• La liberté d’accès aux réseaux et la neutralité des opérateurs sont des principes clefs de la réglementation des communications électroniques
• Prendre en compte les relations entre opérateurs et les autres acteurs de l’Internet
• Accroître la transparence vis-à-vis des utilisateurs
• Garantir une qualité de service minimale pour l’ensemble des utilisateurs de l’Internet

Au-delà, il appartient à l’État de garantir, sur le long terme, les conditions de développement d’un Internet ouvert : en veillant à une concurrence dynamique, en développant la transparence des offres et des pratiques vis-à-vis des utilisateurs, en améliorant la connaissance des différents marchés de l’Internet afin de pouvoir agir le cas échéant en cas de déséquilibre et besoins de régulation avérés.

Septembre 2010 : Rapport de l’ARCEP sur la neutralité

L’ARCEP note que « le principe de neutralité semble d’ailleurs avoir été globalement assez bien respecté en France et en Europe jusqu’à ces dernières années, sans pour autant avoir constitué une règle absolue et intangible. Cela est particulièrement vrai sur les réseaux fixes, notamment du fait de l’absence de congestion majeure de ces réseaux et de la situation concurrentielle satisfaisante sur le marché de détail français du haut débit et du très haut débit fixe. Sur le marché mobile, la situation est plus contrastée et la neutralité n’est pas la règle ».

L’ARCEP identifie deux scénarios extrêmes suivants, tous deux à éviter :

• une absence totale de gestion de trafic avec le danger notable d’une dégradation des réseaux et, in fine, de la qualité de service pour l’utilisateur final ;
• une liberté totale dans la gestion de ce trafic et dans la définition par les opérateurs des conditions d’accès à l’internet, pouvant notamment conduire à des pratiques discriminatoires et anticoncurrentielles, et portant le risque d’atteintes au modèle d’ouverture, d’universalité et de libre expression propre à l’internet.

L’ARCEP énonce, en conclusion, dix propositions :

La liberté et la qualité dans l’accès à l’internet

L’Autorité recommande que le FAI qui propose un accès à l’internet soit tenu, dans le respect des dispositions législatives en vigueur, d’offrir à l’utilisateur final :

• la possibilité d’envoyer et de recevoir le contenu de son choix ;
• la possibilité d’utiliser les services ou de faire fonctionner les applications de son choix ;
• la possibilité de connecter le matériel et d’utiliser les programmes de son choix, dès lors qu’ils ne nuisent pas au réseau ;
• une qualité de service suffisante et transparente.

Des exceptions à ce principe sont possibles, sous réserve du respect du cadre prévu à la proposition n° 3.

La non-discrimination des flux dans l’accès à l’internet

Pour l’accès à l’internet, l’Autorité recommande que la règle générale soit de ne pas différencier les modalités de traitement de chaque flux individuel de données en fonction du type de contenu, de service, d’application, de terminal, ou en fonction de l’adresse d’émission ou de réception du flux. Ceci s’applique en tout lieu du réseau, y compris à ses points d’interconnexion.

Des exceptions à ce principe sont possibles, sous réserve du respect du cadre prévu à la proposition n° 3.

L’encadrement des mécanismes de gestion de trafic de l’accès à l’internet

Par exception aux principes posés dans les propositions n° 1 et n° 2, et afin que les éventuels écarts à ces principes restent limités, l’Autorité recommande que, lorsque des pratiques de gestion de trafic sont mises en place par les FAI pour assurer l’accès à l’internet, elles respectent les critères généraux de pertinence, de proportionnalité, d’efficacité, de non-discrimination des acteurs et de transparence.

Les services gérés

Afin de préserver la capacité d’innovation de l’ensemble des acteurs, tout opérateur de communications électroniques doit disposer de la possibilité de proposer, en complément de l’accès à l’internet, des  » services gérés « , aussi bien vis-à-vis des utilisateurs finals que des prestataires de services de la société de l’information (PSI), sous réserve que ces services gérés ne dégradent pas la qualité de l’accès à l’internet en deçà d’un niveau suffisant, ainsi que dans le respect du droit de la concurrence et des règles sectorielles.

La transparence accrue vis-à-vis des utilisateurs finals

Tant dans la présentation commerciale et les conditions contractuelles de leurs services de communications électroniques que dans les informations accessibles aux clients de ces offres en cours de contrat, les FAI doivent fournir à l’utilisateur final des informations claires, précises et pertinentes relatives :

• aux services et applications accessibles via ces services,
• à leur qualité de service,
• à leurs limitations éventuelles,
• ainsi qu’aux pratiques de gestion de trafic dont ils font l’objet.

A ce titre, l’Autorité recommande en particulier que :

• toute restriction d’un service de transmission de données par rapport aux principes de liberté d’usage et de non-discrimination des flux posés dans les propositions n° 1 et n° 2 soit explicitement indiquée dans la communication et dans les clauses contractuelles, de manière claire et compréhensible,
• le terme  » internet  » ne puisse être utilisé pour qualifier ces services dès lors que certaines de ces restrictions ne seraient pas conformes aux exigences de la proposition n° 3,
• le terme  » illimité  » ne puisse être utilisé pour des offres de services incluant des limitations du type  » usage raisonnable  » ayant pour conséquence soit une coupure temporaire ou une facturation supplémentaire des services, soit une dégradation excessive des débits ou de la qualité de service. (…)

Le suivi des pratiques de gestion de trafic

L’Autorité demandera aux FAI et associations qui les représentent, aux PSI et associations qui les représentent, ainsi qu’aux associations de consommateurs d’engager des travaux communs visant à identifier et qualifier les différents types de pratiques de gestion de trafic, y compris les limitations du type  » usage raisonnable  » associées aux offres dites  » illimitées « , et de lui faire part d’ici la fin du premier trimestre 2011 de leurs propositions à cet égard.

Le suivi de la qualité de service de l’internet

• Afin de veiller à ce que l’accès à l’internet présente une qualité de service suffisante et transparente, l’Autorité lancera des travaux visant à :
• qualifier les paramètres principaux de la qualité de service de l’accès à l’internet et élaborer des indicateurs adaptés,
• faire publier périodiquement par les FAI de tels indicateurs de qualité de service de détail spécifiques aux services de transmission de données, notamment pour l’accès à l’internet, tant sur les réseaux fixes que mobiles. (…)

Le suivi du marché de l’interconnexion de données

L’Autorité recommande :

• aux acteurs qui donnent aux utilisateurs finals l’accès à l’internet, de faire droit de manière objective et non discriminatoire à toute demande raisonnable d’interconnexion visant à rendre des services ou applications de l’internet accessibles à ces utilisateurs ;
• aux acteurs qui donnent aux PSI l’accès à l’internet, de faire droit de manière objective et non discriminatoire à toute demande raisonnable d’interconnexion visant à rendre les services ou applications de ces PSI accessibles à des utilisateurs de l’internet. (…)

La prise en compte du rôle des PSI dans la neutralité de l’internet

• L’Autorité souligne que l’exercice effectif par les utilisateurs de leur liberté de choix entre les prestations (services/applications/contenus) rendues disponibles par les PSI via l’internet implique que ces derniers respectent :
• un principe de non-discrimination vis-à-vis des différents opérateurs pour l’accès à ces prestations ;
• des principes d’objectivité et de transparence vis-à-vis de l’utilisateur en ce qui concerne les règles utilisées, dans le cas où les PSI exercent un rôle de sélection ou de classement de contenus tiers, ce qui est notamment le cas des moteurs de recherche.

Février mars 2011 : la proposition de loi de Christian Paul et du groupe socialiste à l’Assemblée nationale

Pour Christian Paul, « c’est grâce son architecture qu’Internet s’est développé à la fois comme espace de liberté d’expression, de communications, de collaboration, d’échanges et de contenus, marchands et non marchands.

 Suivant ce principe, la tache des opérateurs de réseau doit uniquement être de prendre les données qu’on leur livre à un endroit du réseau et de les acheminer correctement, sans traiter différemment les flux de données, à un autre point du réseau.

Autrement dit, pour qu’internet soit bien une plate-forme, les réseaux des fournisseurs d’accès à internet (FAI) doivent se contenter d’être des « tuyaux » à travers lesquelles passent toutes les informations.

 La recherche d’un modèle économique plus attractif ou du profit à court terme conduit certains de ces acteurs à porter atteinte au caractère ouvert et égalitaire de l’Internet – à porter atteinte à sa neutralité, notamment en privilégiant tel ou tel type de communication ou certains contenus ».[28]

« Consacrer l’effectivité des libertés d’information et d’expression en ligne est plus urgent que jamais ». Selon Christian Paul, certaines dispositions du paquet Télécoms sont « utiles comme l’amélioration de la transparence sur la gestion de trafic, la possibilité pour l’ARCEP de fixer des exigences minimales en termes de qualité de service, l’objectif de favoriser l’accès des utilisateurs à tous les contenus et applications, et l’extension du pouvoir de règlement des différends de l’ARCEP aux litiges portants sur les conditions techniques et tarifaires de l’interconnexion. Mais rien de tout cela n’interdit aux opérateurs d’opérer des discriminations entre les différents flux de données selon leur bon vouloir : au total, rien ne garantit la neutralité d’internet ».

La proposition de loi déposée par le groupe socialiste à l’Assemblée nationale comporte huit articles.

L’article 1er pose le principe de neutralité de manière très large. Les atteintes à la neutralité peuvent être le fait d’un fournisseur d’accès internet, mais également d’un éditeur de service ou en ligne ou de tout autre acteur de la chaîne technico-économique reliant les émetteurs aux destinataires d’information, de contenu ou de services.

L’article 2 traite des modalités techniques d’interconnexion d’un abonné au réseau de son fournisseur d’accès.

L’article 3 garantit la liberté des usages numériques de l’abonné « en son domicile numérique ». L’abonné doit pouvoir connecter simultanément ou successivement autant d’équipements qu’il le souhaite à un même accès.

L’article 4 définit précisément les cas de filtrage ou de bridage admissibles.

L’article 5 rend publiques les modalités d’interconnexions des réseaux avec d’autres réseaux. Cette publicité permet ensuite à l’abonné et à l’autorité de régulation compétente de s’assurer du respect par ces modalités du principe de neutralité du net.

L’article 6 autorise, en les encadrant strictement, certaines pratiques de gestion de priorité.

L’article 7 donne compétence à l’ARCEP pour veiller au respect des obligations définies dans les articles 1er à 6. Afin de ne pas pénaliser indûment les atteintes involontaires à la neutralité du net, une réponse graduée est mise en place. Après deux avertissements, la personne continuant à porter atteinte à la neutralité du net sera donc passible d’une amende de 1 euro à 10 000 000 d’euros, en fonction, d’une part, de son chiffre d’affaires ou de ses ressources ; d’autre part, de la gravité de l’atteinte.

La proposition de loi a été rejetée l’Assemblée Nationale le 1er mars 2011 (311 députés contre, 218 pour).

Avril 2011 : Mission d’information de l’Assemblée nationale

La mission d’information sur la neutralité de l’internet et des réseaux[29] s’inscrit dans une démarche transpartisane, avec une Présidente PS, Corinne Erhel et une rapporteuse UMP, Laure de la Raudière. [30] avec

Pour les députées Laure de la Raudière (UMP) et Corinne Erhel (PS), Le débat sur la neutralité de l’internet, à première vue confus, gagne en clarté lorsqu’on se le représente comme résultant de la superposition de trois débats, qui se sont développés successivement : un débat technique, un débat économique et un débat juridique.

• Le principe de neutralité de l’internet trouve son origine dans une question technique. Le réseau internet a été conçu pour fonctionner différemment des réseaux de téléphone classiques. Le réseau internet est, historiquement, un réseau dont l’intelligence est située aux extrémités, dans les machines qui y sont connectées.

• À cette dimension technique s’est ajoutée une dimension économique, provenant de la fusion de ces réflexions sur l’architecture des réseaux avec la réflexion économique sur les marchés dits bifaces, c’est-à-dire sur lesquels les intervenants peuvent se rémunérer sur deux catégories d’acteurs qu’ils mettent en relation, qui recommande qu’une des faces « subventionne » l’autre.

• Le débat s’est enfin développé sous un troisième angle, soulevant des questions liées à la liberté d’expression sur internet : celle du blocage et du filtrage légaux. Cette dernière dimension du débat est essentiellement européenne et constitue, en quelque sorte, la retombée en matière de neutralité des débats ayant eu lieu sur la suspension de l’accès à internet à l’occasion de la loi HADOPI de 2009 puis sur le respect de la liberté de communication par les mesures administratives de blocage de contenus internet, dans le cadre de la loi LOPPSI de 2011.

Après avoir recensé les divers acteurs en présence, Laure de la Raudière et Corinne Erhel identifient parmi eux deux positions :

• les « maximalistes » de la neutralité sont opposés à (i) tout blocage et (ii) toute priorisation de trafic sur l’internet public, donc toute utilisation des techniques de « mise en forme » du trafic sur internet, et (iii) n’admettent la mise en oeuvre de services gérés que pour les applications qui en ont réellement besoin ou qui ne sont pas disponibles sur l’internet public (1) ;
• les « minimalistes » de la neutralité sont favorables à : (i) la possibilité, au moins dans le cas de la téléphonie mobile, de commercialiser des offres comportant des restrictions d’accès à certains services (par exemple sans VoIP), (ii) des pratiques raisonnables de gestion de trafic, c’est-à-dire à l’utilisation de techniques de mise en forme du trafic sur l’internet public en fonction des besoins objectifs des applications notamment en heure de pointe, et (iii) la possibilité de commercialiser sous forme de services gérés des services qui peuvent être délivrés sur internet sans la même garantie de qualité.

Laure de la Raudière et Corinne Erhel déterminent, ensuite, les objectifs qu’il paraît légitime de poursuivre avant de proposer des mesures législatives permettant de les atteindre.

En matière de filtrage, l’objectif doit être d’empêcher les restrictions aux échanges d’information sur internet, sauf dans les cas les plus graves et sur intervention du juge. D’où les recommandations suivantes :

En matière de filtrage, l’objectif doit être d’empêcher les restrictions aux échanges d’information sur internet, sauf dans les cas les plus graves et sur intervention du juge. D’où les recommandations suivantes

• Encadrement des mesures obligatoires de filtrage d’internet
• Interdiction du filtrage d’internet hors mesures obligatoires ou nécessité technique.
• Encadrement des techniques d’analyse des informations transmises.
• En matière de gestion de trafic, l’objectif doit être d’assurer aux consommateurs la possibilité d’accéder à des offres internet de qualité et transparentes ainsi que le développement de l’innovation dans les réseaux sans qu’il soit porté atteinte à la simplicité de la distribution des services en ligne et à l’équité concurrentielle
• Imposition d’une qualité de service suffisante sur internet et d’obligations de transparence.
• Interdiction des mesures de dégradation ciblée de la qualité de service.
• Développement de la qualité de service de façon non discriminatoire.

En matière d’interconnexion, l’objectif doit être : (i) d’avoir des interconnexions bien dimensionnées afin d’assurer une bonne qualité de service ; (ii) d’avoir des flux financiers équilibrés afin d’assurer une répartition équitable du revenu sur l’ensemble de la chaîne de valeur ; (iii) de disposer d’un cadre permettant le développement des points d’interconnexion sur le territoire national.

 Le droit en vigueur et les mesures qu’il est prévu de prendre dans le cadre de la transposition du troisième « paquet télécoms » ne répondent en partie à ces objectifs. « Le cadre juridique est dans son ensemble relativement peu contraignant pour les opérateurs et le contenu des règles en vigueur est incertain ».

Elles formulent, en conclusion, neuf propositions, regroupées autour de quatre axes :

Premier axe : consacrer la neutralité de l’internet comme objectif politique

Proposition n° 1 : définir le principe de neutralité

Proposition n° 2 : faire de la neutralité un objectif politique et donner au pouvoir réglementaire la capacité d’imposer des obligations pour la promouvoir

Deuxième axe : encadrer strictement les obligations de blocage de l’internet

Proposition n° 3 : s’interroger plus avant sur la justification des mesures de blocage légales, en dépit de leur légitimité apparente, du fait de leur inefficacité et des effets pervers qu’elles sont susceptibles d’engendrer

Proposition n° 4 : établir dès à présent une procédure unique faisant intervenir le juge

Troisième axe : protéger l’universalité et garantir la qualité de l’internet

Proposition n° 5 : réserver l’appellation « internet » aux seules offres respectant le principe de neutralité

Proposition n° 6 : mettre en place un observatoire de la qualité de l’internet

Proposition n° 7 : charger l’ARCEP de garantir l’accès à un internet de qualité suffisante

Quatrième axe : assurer le financement pérenne de l’internet

Proposition n° 8 : documenter les enjeux économiques liés au réseau internet

Proposition n° 9 : évaluer de manière approfondie la mise en oeuvre d’une terminaison d’appel data au niveau européen

Août 2011 : transposition par ordonnance du paquet Télécoms

La transposition en droit français du Paquet Télécom s’est faite par ordonnance.

Le troisième paquet télécoms contenait plusieurs dispositions relatives à la neutralité du net.

Selon Laure de la Raudière, les dispositions relatives ont été transposées « de manière « maximaliste » en droit français : ainsi, l’extension de la définition de l’accès a conduit à préciser que la possibilité de saisir l’ARCEP d’une demande de règlement de différend est désormais ouverte aux fournisseurs de services internet (qui ne sont pas opérateurs) sur les conditions techniques et tarifaires d’acheminement du trafic, ce qui pourrait permettre de résoudre d’éventuels problèmes de discrimination ».

Selon Christian Paul, certaines dispositions du paquet Télécoms sont « utiles comme l’amélioration de la transparence sur la gestion de trafic, la possibilité pour l’ARCEP de fixer des exigences minimales en termes de qualité de service, l’objectif de favoriser l’accès des utilisateurs à tous les contenus et applications, et l’extension du pouvoir de règlement des différends de l’ARCEP aux litiges portants sur les conditions techniques et tarifaires de l’interconnexion. Mais rien de tout cela n’interdit aux opérateurs d’opérer des discriminations entre les différents flux de données selon leur bon vouloir : au total, rien ne garantit la neutralité d’internet ».

Septembre 2012 : la proposition de loi de Laure de la Raudière

Après le rejet de la proposition de loi socialiste, Laure de la Raudière a présenté une proposition de loi relative à la neutralité du Net[31] en s’appuyant sur les travaux de la d’information à laquelle avaient participé des députés de plusieurs groupes politiques.

L’objectif du chapitre I, intitulé Consécration de la neutralité de l’internet comme objectif politique est de protéger internet en le faisant entrer explicitement dans le champ de la régulation des communications électroniques. Il existe aujourd’hui un risque que se développent des pratiques non neutres qui réduiraient la capacité des utilisateurs d’internet à choisir l’usage qu’ils font du réseau. Pour faire face à ce risque, il est proposé de donner une portée juridique au principe de neutralité de l’internet.

L’article 1er propose de définir la neutralité dans toutes ses dimensions, répondant à toutes les préoccupations liées à la neutralité de l’internet (alors que la transposition du troisième paquet télécoms ne les prévoit pas toutes, comme l’encadrement des mesures obligatoires de filtrage ou encore la garantie d’une qualité suffisante de l’internet).

L’article 2 fait de la neutralité un objectif politique et l’article 3 donne au pouvoir la capacité d’imposer des obligations pour la promouvoir.

Le chapitre 2 consacre une procédure unique de blocage de l’accès des services de communication en ligne faisant intervenir le juge. Le rapport d’information de l’Assemblée nationale sur la neutralité de l’internet et des réseaux recommandait d’établir, en matière de blocage, une procédure unique faisant intervenir le juge.

Il existe aujourd’hui cinq bases légales différentes permettant d’imposer aux fournisseurs d’accès à internet de bloquer l’accès à des contenus en ligne : deux figurent à l’article 6 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, deux dans le code de la propriété intellectuelle et une dans la loi de 2010 sur les jeux en ligne. Cet article les regroupe et établit, à l’article 6 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, une procédure unique qui présente trois caractéristiques :

• elle fait intervenir le juge dans tous les cas ;
• elle respecte le principe de subsidiarité, en imposant de demander d’abord la suppression des contenus à l’hébergeur et ensuite le blocage aux fournisseurs d’accès à internet ;
• elle demande au juge de vérifier la proportionnalité des conséquences du blocage aux atteintes occasionnées par le service en ligne, ce qui permettra notamment de mettre en balance atteintes à la liberté d’expression et illégalité des contenus incriminés.

L’objectif poursuivi par le chapitre 3 intitulé Protection de l’universalité et garantie de la qualité de l’internet est de faire en sorte qu’internet reste la plateforme ouverte qu’il est aujourd’hui. L’article 5 propose d’assurer la transparence sur l’accès à internet en réservant l’appellation « internet » aux seuls accès neutres. Cette nouvelle disposition vise également à inciter les fournisseurs d’accès à internet à fournir le meilleur accès possible, en respectant le principe de neutralité et à un coût raisonnable.

L’article 6 vient instituer un observatoire de la qualité de l’internet mis en place par l’ARCEP, afin de mesurer la qualité des services d’accès à internet en termes de neutralité. L’article 7 prévoit l’hypothèse où la concurrence ne permettrait pas au consommateur d’opter pour un accès à internet neutre de qualité à un prix raisonnable. La capacité de choix du consommateur devrait être rétablie par des moyens plus contraignants et il reviendra à l’ARCEP d’imposer aux fournisseurs d’accès à internet des exigences garantissant la qualité d’internet.

Septembre 2012 : Rapport de l’ARCEP au Parlement et au Gouvernement sur la neutralité de l’internet

L’ARCEP procède dans ce second rapport[32] à une analyse des enjeux techniques et économiques, décrit les compétences dont elle dispose.

Elle détaille les travaux qu’elle met en œuvre pour veiller au respect de la neutralité de l’internet : mise en place un observatoire de la qualité du service d’accès à l’internet, recensement des pratiques de gestion de trafic (ralentissement, blocage ou priorisation de flux).

L’ARCEP observe une diminution des pratiques de contrôles mis en œuvre par les opérateurs, en particulier sur les réseaux mobiles où elles étaient les plus développées. Certaines pratiques actuelles apparaissent toutefois toujours contraires au cadre proposé en 2010. L’ARCEP distingue trois pratiques de gestion de trafic mises en œuvre dans l’internet mobile : limitations générales de consommation, limitations différenciées, blocages et ralentissements ciblés.

• Limitations différenciées : « Certains forfaits mobiles proposent des seuils de consommation qui permettent un accès à l’internet au sein duquel l’accès à certaines applications (par exemple : quelques sites Web très fréquentés) n’est pas décompté, ou décompté séparément, permettant ainsi aux utilisateurs d’y accéder plus longtemps qu’à d’autres applications non favorisées. L’ARCEP reconnaît l’intérêt commercial de telles offres pour les FAI mais souligne le risque de discrimination qu’elles engendrent, notamment en diminuant les possibilités de développement des acteurs de moindre notoriété. En effet, ces offres favorisent souvent un acteur au sein de l’accès à l’internet et pas ses concurrents (un réseau social, quelques services de messagerie électronique, etc.) ». L’ARCEP recommande que les FAI, d’une part, proposent des offres qui ne privilégient pas certains services, d’autre part, qu’à défaut, ils aient une approche par typologie de services et non pas par services individuels, et qu’enfin, en tout état de cause, ils répondent de manière raisonnable aux fournisseurs de contenus et d’applications (FCA) qui demanderaient à voir leur trafic pris en charge dans des conditions équivalentes.
• Blocages et ralentissements ciblés : « Des blocages ciblés subsistent, principalement sur le mobile : la VoIP (voix sur IP, qui permet de passer des appels téléphoniques via l’internet), les échanges de fichier en P2P (peer-to-peer ou pair-à-pair), les newsgroups sont encore interdits ou accessibles uniquement contre un paiement supplémentaire sur un nombre significatif d’offres. Toutefois ces blocages, contestables, semblent se raréfier progressivement. En ce qui concerne la Voix sur IP, le déblocage de son utilisation implique une évolution du modèle économique des opérateurs, dont certains tirent encore essentiellement leurs revenus du service de voix, qui peut ainsi « subventionner » le service de données. L’ARCEP reconnaît qu’une phase de transition était nécessaire, mais elle estime que cette phase arrive à son terme. Elle appelle donc à la disparition rapide de cette pratique ».
• Blocage des systèmes d’échanges de pair à pair sur les réseaux mobiles : « Il est parfois présenté comme nécessaire afin d’éviter la congestion des réseaux, les échanges de fichiers requérant une capacité importante. Ce blocage soulève toutefois une question de différenciation infondée entre les flux, puisque des mesures s’appliquant de manière égale à tous les flux permettraient aussi de maîtriser la consommation des utilisateurs. Il n’a pas été apporté à l’ARCEP d’élément justifiant la nécessité d’un traitement particulier des flux P2P par rapport au reste des échanges de données. En règle générale, un tel blocage apparaît donc infondé et n’est pas durablement acceptable ».

S’agissant du marché de l’interconnexion, c’est-à-dire des relations entre acteurs de l’internet, l’ARCEP estime que son fonctionnement n’appelle pas de renforcement du cadre réglementaire. La collecte régulière d’information permet à l’ARCEP de suivre précisément ces tendances, de les analyser et d’en tirer des conséquences pour son action.

 

Notes

[1] Communications regulators over the next decade will spend increasing time on conflicts between the private interests of broadband providers and the public’s interest in a competitive innovation environment centered on the Internet. As the policy questions this conflict raises are basic to communications policy, they are likely to reappear in many different forms. So far, the first

major appearance has come in the ‘‘open access’’ (or ‘‘multiple access’’) debate, over the desirability of allowing vertical integration between Internet Service Providers and cable

operators

 

[2] On entend par « technopolitique » cette sphère où politique, droit, economie et technologies numériques s’imbriquent et se télescopent.

[3] Mark A. Lemley & Lawrence Lessig, The End of End-to-End: Preserving the Architecture of the Internet in the Broadband Era, 48 UCLA L. REV. 925 (2001);

 

[4] La question de la neutralité pour l’Internet http://www.bulletins-electroniques.com/actualites/31718.htm

[5] présenté par les sénateurs Olympia Snowe (républicain) et Byron Dorgan (démocrate) et un à la Chambre,

[6] présenté par les représentants Rick Boucher (démocrate), James Sensenbrenner (républicain, président de la commission des lois), Zoe Lofgren (démocrate, chef de la minorité à la commission des lois) et John Conyers (démocrate).

[7] http://transition.fcc.gov/ATT_FINALMergerCommitments12-28.pdf

[8] Neutralité de l’Internet et financement du service universel au menu du Congrès http://www.bulletins-electroniques.com/actualites/41217.htm

[9] Retour du débat sur la neutralité de l’Internet http://www.bulletins-electroniques.com/actualites/42070.htm

[10] Intervention de la FCC sur la neutralité du net

http://www.bulletins-electroniques.com/actualites/53328.htm

[11] Protect the Openness of the Internet: A key reason the Internet has been such a success is

because it is the most open network in history. It needs to stay that way. Barack Obama

strongly supports the principle of network neutrality to preserve the benefits of open

competition on the Internet.

[12] Vers un renforcement des principes de Net Neutralité de la FCC

http://www.bulletins-electroniques.com/actualites/60624.htm

 

[13] Les Etats-Unis et la Net Neutralité : polémiques et perspectives

http://www.bulletins-electroniques.com/actualites/60887.htm

 

[14] directive « cadre » directive « accès » directive « autorisation », directive « service universel et directive « vie privée »

[15] Collaborant avec les fournisseurs d’accès, l’Ofcom avait tout d’abord encouragé le respect de certaines règles élémentaires de transparence, afin que les consommateurs puissent être informés lorsque leur fournisseur s’adonnait à des pratiques discriminatoires. Par ailleurs, l’Ofcom tenta de faciliter la migration des consommateurs d’un fournisseur d’accès à un autre, et ce afin de limiter le développement de marchés captifs.

 

[16] En application du troisième paquet télécoms, les régulateurs nationaux disposent désormais de la « faculté de fixer des exigences minimales de qualité de service » afin de « prévenir la dégradation du service et l’obstruction ou le ralentissement du trafic sur les réseaux » (cf. art. 22(3) de la directive « service universel »). Il s’agit là d’une simple faculté offerte aux régulateurs, qui suscite certains débats au niveau européen sur ses modalités d’application : permet-elle seulement d’imposer des obligations en cas de situation spécifique de dégradation de service(s) par un ou plusieurs opérateurs (baisse du débit de l’internet, blocage, différenciation des flux, etc.), ou autorise-t-elle l’imposition d’exigences génériques de qualité à l’ensemble du marché ? » Rapport d’information de l’Assemblee nationale

[17] 18 décembre 2009, « Commission declaration on net neutrality (2009/C 308/02) ». Commission declaration on net neutrality (2009/C 308/02)

‘The Commission attaches high importance to preserving the open and neutral character of the Internet,   taking full account of the will of the co-legislators now to enshrine net neutrality as a policy objective and   regulatory principle to be promoted by national regulatory authorities, alongside the strengthening of   related transparency requirements and the creation of safeguard powers for national regulatory authorities   to prevent the degradation of services and the hindering or slowing down of traffic over public networks.

The Commission will monitor closely the implementation of these provisions in the Member States, intro­ ducing a particular focus on how the “net freedoms” of European citizens are being safeguarded in its   annual Progress Report to the European Parliament and the Council. In the meantime, the Commission will   monitor the impact of market and technological developments on “net freedoms” reporting to the European   Parliament and the Council before the end of 2010 on whether additional guidance is required, and will   invoke its existing competition law powers to deal with any anti-competitive practices that may emerge. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:308:0002:0002:EN:PDF

 

 

[18] La Commission est d’avis que les règles relatives à la transparence, au changement d’opérateur et à la qualité de service, qui font partie du cadre révisé de l’UE en matière de télécommunications, devraient contribuer à produire des résultats concurrentiels.

Étant donné que les États membres sont toujours en phase de transposition de ce cadre révisé en droit national, il est importe de prévoir un délai suffisant pour l’application de ces dispositions et d’analyser comment elles seront mises en œuvre dans la pratique.

En outre, les données tirées de la consultation publique étaient incomplètes ou imprécises sur nombre de points qui sont essentiels pour appréhender la situation actuelle dans l’Union européenne. C’est pourquoi la Commission, avec l’ORECE, étudie actuellement plusieurs questions que le processus de consultation a fait ressortir, en particulier les obstacles au changement d’opérateur (par exemple, la durée moyenne au-delà de laquelle un client est autorisé à résilier un contrat de post-paiement et les éventuelles pénalités appliquées), les pratiques de blocage et de limitation et les pratiques commerciales ayant un effet équivalent, la transparence et la qualité de service ainsi que les problèmes de concurrence relatifs à la neutralité d’Internet (par exemple, les pratiques discriminatoires des opérateurs en position dominante).

À cet égard, la Commission se réserve le droit d’examiner, en vertu des articles 101 et 102 du TFUE, tout comportement, relativement à la gestion du trafic, susceptible de limiter ou de fausser la concurrence.

Communication de la Commission sur « L’Internet ouvert et la neutralité d’Internet en Europe » http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0222:FIN:FR:HTML

[19] Conclusions du Conseil sur l’internet ouvert et la neutralité de l’internet en Europe

Cliquer pour accéder à 126891.pdf

 

[20]   l’organisation des régulateurs européens des télécoms, mieux connue sous son acronyme anglophone BEREC

[21] http://berec.europa.eu/files/document_register/2012/7/BoR12_30_tm-snapshot.pdf

[22] Cette étude a été réalisée, en s’appuyant sur les régulateurs nationaux, par l’intermédiaire d’un questionnaire auquel ont répondu 250 opérateurs fixes et 150 opérateurs mobiles, soit 90 % du marché européen

[23] Analyse du raport de l’ORECE par la Quadrature du Net http://www.laquadrature.net/en/eu-telecom-regulators-wake-up-call-on-net-neutrality

[24] On-line public consultation on « specific aspects of transparency, traffic management and switching in an Open Internet »http://ec.europa.eu/digital-agenda/en/line-public-consultation-specific-aspects-transparency-traffic-management-and-switching-open

[25] Republique 2.0 : Vers une société de la connaissance ouverte

http://republique2point0.blogspot.fr/2010/08/2reprendre-pied-dans-leconomie.html

[26] http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/084000664/index.shtml

[27] La neutralité de l’Internet. Un atout pour le développement de l’économie numérique

Rapport du Gouvernement au Parlement établi en application de l’article 33 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 relative à la lutte contre la fracture numérique

 

[28] Christian Paul, Rapport sur la la proposition de loi relative à la neutralité de l’Internet   http://www.assemblee-nationale.fr/13/rapports/r3157.asp

[29] Corinne Erhel et Laure de la Raudière, Rapport d’information sur la neutralité de l’internet et des réseaux

http://www.assemblee-nationale.fr/14/propositions/pion0190.asp

[30] La mission d’information sur la neutralité de l’internet et des réseaux est composée

de M. François Brottes, M. Jean-Pierre Decool, M. Jean Dionis du Séjour,

Mme Corinne Erhel, M. Jean-Louis Gagnaire, Mme Laure de La Raudière,

1. Pierre Lasbordes, M. Alain Suguenot, M. Lionel Tardy et M. Jean Proriol.

[31] Proposition de loi relative à la neutralité de l’Internet présentée par Mme Laure de la Raudière http://www.assemblee-nationale.fr/14/propositions/pion0190.asp

 

[32] Rapport de l’ARCEP au Parlement et au Gouvernement sur la neutralité de l’internet http://www.arcep.fr/uploads/tx_gspublication/rapport-parlement-net-neutralite-sept2012.pdf